Mediación concursal y Pago extrajudicial

Con el propósito de fortalecer el aparato económico y la actividad empresarial el legislador sanciono la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, en la cual el legislador plantea la posibilidad de darle trato especial a los emprendedores,  por lo que incluso en la misma ley modifica la ley concursal, introduciendo lo que se denomina “acuerdo extrajudicial de pagos”, el cual va de la mano con la figura de la mediación en el derecho procesal.

En la doctrina jurídica, la mediación es un método alternativo al proceso, cuya finalidad es fungir como una figura extra para la resolución de conflictos, evitando de esa manera las dilaciones procesales y a su vez evitando el desgaste del aparato jurisdiccional.

Cuando colocamos ambas figuras en un mismo escenario, -El concurso de acreedores y la mediación-,  nos encontramos que el acuerdo extrajudicial de pagos no es más, que el reconocimiento que hace el deudor, al juez de que se está perfeccionando un punto medio de acuerdo con su acreedor, a tales efectos en la ley 14/2003  el legislador lo prevé de la siguiente manera:

“El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o -para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta Ley-”

Para ello las partes solicitantes, deberán asistir previamente, bien sea ante el registrador mercantil o un notario para proceder con la “designación del mediador concursal. El funcionario a cargo de realizar la designación deberá emitir un oficio al juez competente de la declaración del concurso que se ha dado apertura a  las negociaciones conducentes para la resolución del conflicto”.

A tales efectos, el secretario judicial, sin más dilación, procederá a dejar constancia de la comunicación presentada por el deudor o, en los supuestos de negociación de un acuerdo extrajudicial de pago, por el notario o por el registrador mercantil.

A los fines de la espera de los resultados de la mediación, el juzgado conducente otorgará al deudor un plazo de tres meses, en los cuales se compromete a comunicarle al juzgado el resultado de sus negociaciones; transcurrido este lapso, podrían presentarse tres supuestos:

1.-  El alcance o no de un acuerdo de refinanciación,

2.- Que se produzca efectivamente acuerdo extrajudicial de pagos;

3.- Las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, y en cuyo caso deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia.

La solicitud se podrá realizar siempre que su pasivo no supere los cinco millones de euros, y lo demuestre aportando el correspondiente balance.

La ley contempla la posibilidad de que también puedan acogerse a este procedimiento “personas jurídicas, sean o no sociedades de capital, además de autónomos, profesionales y todos los que se encuentran dentro de los supuestos de la ley denominados emprendedores.

“El acuerdo deberá ser  informado favorablemente por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio del deudor. Si el acuerdo de refinanciación afectara a varias sociedades del mismo grupo, el informe podrá ser único y elaborado por un solo experto, designado por el registrador del domicilio de la sociedad dominante, si estuviera afectada por el acuerdo o en su defecto por el del domicilio de cualquiera de las sociedades del grupo. “

El informe del experto deberá contener:

  • un juicio técnico sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor,
  • sobre el carácter razonable y realizable del plan en las condiciones definidas en el párrafo primero y
  • sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo.

La norma es muy clara al no permitir acogerse a estos actos a:

  • El emprendedor que haya sido condenado en sentencia firme por delito contra el patrimonio, el orden socioeconómico;
  • El obligado a inscribirse en el Registro Mercantil que no lo haya hecho ,previo a la solicitud del acuerdo;
  • Tampoco lo podrán solicitar quienes, en los últimos tres años, hayan llegado a un acuerdo extrajudicial con sus acreedores, o hayan obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación o hayan sido declaradas en concurso de acreedores.
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Como vender activos de una empresa en concurso de acreedores después del Covid-19

La actual crisis sanitaria a causa de la pandemia de Covid-19 ha causado un revuelo, por el surgimiento de  circunstancias imprevisibles que han puesto de lado los planes y organización de más de uno.

Las empresas y corporativos no escapan de esta situación, se estima que un alto porcentaje de corporativos, requerirá de ayudas de subsistencia e inclusive otras tendrán que irse a declaratoria de concurso y cierre definitivo.

La Administración de Justicia ha sufrido una ralentización significativa como consecuencia de la crisis del COVID-19, por lo que se promulga el Real Decreto-ley 16/2020, cuya finalidad concurre con la necesidad de procurar una… “salida ágil a la acumulación de los procedimientos suspendidos por la declaración del estado de alarma cuando se produzca el levantamiento de la suspensión”.

Se incluyen en este cuerpo legal, medidas que garanticen la distancia social en el desarrollo a las vistas y audiencias públicas y el fomento de la incorporación de  nuevas tecnologías a las actuaciones procesales y de esa manera impidan, en la medida de lo posible, grandes concentraciones en las sedes judiciales.

¿Cómo quedaría entonces, la enajenación de empresas en  procedimiento concursal?

En vista del decreto-ley 16/2020 se deroga el artículo 43 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que establecía: “La suspensión del deber de solicitar el concurso durante la vigencia del estado de alarma y preveía que los jueces no admitirían a trámite solicitudes de concurso necesario hasta transcurridos dos meses desde la finalización de dicho estado”.

Se trata, en definitiva, de evitar que el escenario posterior a la superación de la crisis del COVID-19 nos lleve a declaraciones de concurso o apertura de la fase de liquidación respecto de empresas que podrían ser viables en condiciones generales de mercado (valor en funcionamiento superior al valor de liquidación), con la consiguiente destrucción de tejido productivo y de puestos de trabajo.

A tales efectos la ley prevé lo siguiente en referencia a la enajenación de la masa activa:

  • En los concursos de acreedores que se declaren dentro del año siguiente a la declaración del estado de alarma y en los que se encuentren en tramitación a dicha fecha, la subasta de bienes y derechos de la masa activa deberá ser extrajudicial, incluso aunque el plan de liquidación estableciera otra cosa.
  • Queda sin efecto la enajenación, en cualquier estado del concurso, del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas, que podrá realizarse bien mediante subasta, judicial o extrajudicial, bien mediante cualquier otro modo de realización autorizado por el juez de entre los previstos en la Ley concursal  22/2003.
  • En el supuesto legal que el  juez hubiese otorgado la autorización, en cualquier estado del concurso y se hubiera autorizado la realización directa de los bienes y derechos afectos a privilegio especial o la dación en pago o para pago de dichos bienes, se estará a los términos de la autorización.

Nos merece mucha atención, como se introduce en la regulación legislativa la novísima medida excepcional de –Subasta Extrajudicial-, pues presume un cambio de criterio del legislador respecto las últimas reformas, a saber la Ley 9/2015 de 26 de mayo, en la cual siempre han apostado, por la subasta judicial como fórmula ideal y de mayor transparencia y seguridad para la enajenación de activos en el concurso.

Consecuencia de la posible declaración de bienes irrealizables, lo que presagiamos que sucederá en muchos casos, debemos observar la responsabilidad y destino último de dichos activos, que será el siguiente:

 Se responsabilizará de dichos activos a la figura del liquidador o representante de la sociedad que por estatutos sociales o Ley de Sociedades de Capital tenga declarada dicha obligación.

Cuando hablamos de bienes pertenecientes a concursados personas físicas: se mantiene el mismo supuesto, -en cuanto a la responsabilidad de los bienes-.

Después de todo lo expuesto, es de saber que los Administradores Concursales deberán actuar inmediatamente mediante la comunicación al Juzgado correspondiente del medio alternativo elegido para la enajenación de los bienes y derechos concursales a través de la subasta.

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Nuevas medidas de ayudas para los autónomos

Una de las mayores desventajas que se tiene al ser autónomos son las distintas situaciones que se generan al culminar la actividad laboral, ya que a diferencia de los trabajadores que están adscritos a un régimen general no pueden acogerse a un “paro”. No obstante, cuentan con un sistema de protección conocido también como el paro de autónomos, el cual les permite cierta estabilidad.

Así se ha verificado, de la prestación que en la actualidad perciben los autónomos afectados por las medidas dictadas en el marco del COVID19,  al tener que cerrar sus negocios o incluso dejar de percibir hayan dejado de percibir ingresos igual o superior al 75%.

Tipos de ayudas para autónomos en el COVID19.

Además de la remuneración indicada, otras ayudas para autónomos consideradas por el Gobierno español, en el Decreto Ley dictado para minimizar los efectos negativos de la Pandemia, son:

  • Aplazar impuestos hasta los 6 meses para los pagos de IVA y el del IRPF.
  • Cambio del régimen de tributación estimada a tributación directa, por lo cual podrán realizar el pago de los tributos que corresponden a la cantidad exacta que perciben y no sobre una estimación.
  • Moratoria de pago de la cuota sin intereses para los pagos de Seguridad Social.
  • Aplazamiento para el reembolso en los casos de deudas con la Secretaría General de Industrias, adaptando los tiempos para el pago siempre que se realice de forma voluntaria.
  • Créditos ICO, para aquellos autónomos del sector turístico, que les permitirá  mayor liquidez  para cumplir con las obligaciones económicas.
  • Bono social eléctrico, donde se les otorgará un descuento que puede ser de un 25% o más, si fuere el caso de que el autónomo tenga en su núcleo familiar algún discapacitado, dependiente o si es una familia numerosa.

 En este propósito, analizaremos el alcance que tienen estas medidas dentro de la nueva prórroga otorgada por el Gobierno español, a sabiendas de las dudas y preguntas que muchos autónomos puedan tener con relación a su situación actual.

Nuevas medidas para las ayudas a los autónomos.

En la actualidad, han surgido algunas modificaciones a las ayudas para autónomos luego de la entrada en vigencia del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, mediante el cual se establecen nuevas medidas tras la prórroga de los ERTE y cese de la actividad.

Podríamos resumir a continuación, las ayudas que estarán vigentes desde el 1° de julio y hasta el 30 de septiembre del presente año por cese de actividad:

1.- El pago de las cuotas de autónomos por seguridad social, las cuales estaban exoneradas hasta el 30 de junio, podrán extenderse hasta el mes de julio; y a partir del mes de agosto se pagará el 50% y un 25% en el mes de septiembre.

2.- Podrán acogerse igualmente los autónomos que a partir de la entrada en vigencia del Real Decreto-Ley 24/2020,  tengan un cese de su actividad, siempre que puedan acreditar una caída en la facturación de hasta un 75% durante los meses de Julio a Septiembre del presente año, siempre que cumpla con los requisitos establecidos.  

3.- Los autónomos por temporadas, tendrán acceso a una prestación del 70% calculada sobre la base del RETA, por un período de cuatro meses, cuando la hayan solicitado dentro de los 15 días del mes de julio; fuera de este lapso, el derecho a la prestación nacerá el día siguiente de realizada la solicitud.

Requisitos para los autónomos de temporada para recibir la prestación.

            Los requisitos que deben cumplir los autónomos fijos o discontinuos para el acceso a la prestación son los siguientes:

  • Darse de alta en Seguridad Social, aún cuando no tenga la obligación de cotizar.
  • Estar de alta en el RETA, por cinco meses en el período comprendidos entre marzo y octubre de los años 2018 y 2019.
  • Haber estado sin actividad comercial y sin estar de alta o asimilado, en os meses de marzo-junio 2020.
  • Estar solvente con los pagos a la Seguridad Social, en caso contrario deberá realizar los pagos en un plazo de 30 días.
  • Tener ingresos menores a 23.275 euros durante el año 2020.
  • No haber recibido durante los meses de enero a junio de 2020, alguna prestación por parte del Sistema de seguridad Social, salvo que la misma fuere compatible con la actividad económica del autónomo.

Cumplido con los requisitos, se puede realizar la solicitud de la prestación a partir del 1 de julio y hasta el día 15 por ante la entidad gestora correspondiente.

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ERTE: ¿Qué sucederá ahora?

Tal y como se esperaba, el tiempo de los ERTE por fuerza mayor a consecuencia de la pandemia por COVID19, ha caducado. En ese sentido, el Gobierno español ha dictado unas nuevas medidas para que en lo adelante, las empresas puedan continuar con los mismos hasta el 30 de septiembre del presente año.

De allí que surja la interrogante a los empresarios de cómo quedarán sus actividades económicas en razón del ERTE, para aquellos que no se acogieron por causas de fuerza mayor en el período correspondiente, y quieran hacerlo ahora.

También será importante satisfacer las dudas que hay con relación a los pagos de las obligaciones y la incorporación de sus empleados por el inicio total o parcial de su actividad laboral. Veamos entonces, qué implicaciones conlleva la prórroga de las medidas con relación al ERTE y los pasos a seguir para tratar de dar respuestas a las inquietudes que puedan existir.

¿Qué hacer con el ERTE hasta el 30 de septiembre?

Con la entrada en vigencia del Real Decreto Ley 24/2020, de 26 de junio, han sido prorrogado los ERTE por causa de fuerza mayor hasta el 30 de septiembre siempre que hayan sido solicitados hasta el día 27 de Junio 2020. No obstante, aquellas que no se acogieron durante ese período, pudieran solicitar uno por causas objetivas, es decir: económicas, técnicas, organizativas y de producción.

         Ahora bien, en aquellos casos en que el empresario decida extender el ERTE hasta el 30 de Septiembre, deberá ir reincorporando a sus trabajadores de manera progresiva para el desarrollo de su actividad comercial.

         En tal sentido, a partir del 30 de junio, las empresas deberán incorporar a su personal aplicando los ajustes necesarios entre los cuales está la reducción de la jornada, con el fin de reincorporar al mayor número de trabajadores, en lugar de tener a pocos en jornadas a tiempo completo mientras el resto sigue en el ERTE, siempre que sea posible en la estructura de la empresa.

Para los casos de ERTEs por razones objetivas, que podrán solicitarse a partir del 27 de junio del 2020, su vigencia será la que haya indicado la empresa a la Autoridad Laboral.

¿Cómo quedan las medidas de protección por desempleo?

Aquellos trabajadores que se han visto afectados por un ERTE bien por casusa de fuerza mayor u objetiva, las medidas de protección por desempleo que están contempladas en el Real Decreto-ley 8/2020, del 17 de marzo, serán extendidas hasta el 30 de septiembre de 2020. En cambio, para aquellos trabajadores fijos-discontinuos, las medidas tendrán aplicación hasta el 31 de diciembre del presente año.

También es importante señalar, que durante el plazo de aplicación de las medidas por desempleo, quedan prohibidas las horas extraordinarias y las nuevas contrataciones ya sean de forma directa o indirecta, mientras la empresa esté aplicando el ERTE, so pena de incurrir la empresa en infracción.

         Asimismo queda limitado el reparto de los dividendos para aquellas empresas que tenga ERTE, salvo aquellas que al 29 de febrero de 2020, hayan tenido menos de 50 trabajadores con alta en la Seguridad Social.

         En igual sentido, la empresa deberá mantener el empleo de sus trabajadores, por lo cual no podrán despedir a ninguno de ellos ni suspender los contratos temporales si los hubiere mientras dure la suspensión por ERTE.

¿De qué manera aplican las exoneraciones durante los meses de Julio a Septiembre en los ERTEs?

Adicional a las modalidades que se venían realizando antes de la entrada en vigencia del Real Decreto-ley 24/2020, se suman las siguientes:

  • Realizar la declaración responsable de las variaciones de afiliación a la TGSS con relación a cada cuenta de cotización el correspondiente mes de devengo.
  • Comunicar previamente la desafectación o períodos de actividad al SEPE, a mes vencido.
  • Si se renuncia al ERTE, debe comunicarse inmediatamente al a Autoridad Laboral.

En este último supuesto, dejarían de aplicarse las exoneraciones que hubiere lugar. Para los casos en que se continúe con el ERTE, las exoneraciones quedarían de la siguiente manera:

Con menos de 50 trabajadores.

ERTE por Fuerza Mayor (Total)JulioAgostoSeptiembre 
Trabajadores Reincorporados y Suspendidos70%60%35%
ERTE por Fuerza Mayor (Parcial)JulioAgostoSeptiembre 
Trabajadores Reincorporados60%60%60%
Trabajadores Suspendidos35%35%35%
ERTE por causas objetivasJulioAgostoSeptiembre 
Trabajadores Reincorporados60%60%60%
Trabajadores Suspendidos35%35%35%

Con 50 trabajadores o más.

ERTE por Fuerza Mayor (Total)JulioAgostoSeptiembre 
Trabajadores Reincorporados y Suspendidos50%40%25%
ERTE por Fuerza Mayor (Parcial)JulioAgostoSeptiembre 
Trabajadores Reincorporados40%40%40%
Trabajadores Suspendidos25%25%25%
ERTE por causas objetivasJulioAgostoSeptiembre 
Trabajadores Reincorporados40%40%40%
Trabajadores Suspendidos25%25%25%

Visto de esta forma, es evidente que la pretensión del legislador no es más que la producción de una desescalada incluso en las exoneraciones por cotización y el retorno progresivo a la actividad laboral, hasta alcanzar la normalidad.

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ERTE y Vacaciones ¿Se verán estas afectadas?

Con el inicio de la desescalada que coincide con las fechas próximas a las vacaciones de verano, muchas son las interrogantes que se plantean los empleados y sus empleadores luego de que se han acogido al ERTE, para el disfrute de los días de descanso, en especial porque los días no laborados, no generan derechos para tales fines.

De modo que, las vacaciones de los empleados se verán afectada en formas distintas según sea su relación laboral; es decir, bien porque se trate de un expediente de contrato o de reducción de la jornada laboral o incluso porque los días de descanso hayan coincidido con el ERTE. 

Formas en las que el ERTE modifica las vacaciones de los empleados.

Como ya indicamos, dependiendo la relación laboral que exista entre el empleado y su empleador serán afectadas las vacaciones a consecuencia del ERTE. Las formas en qué esto puede ocurrir son:

  • Suspensión de contrato: en estos casos el empleado no se le generará el derecho a las vacaciones, viéndose reducido los días de descanso que le corresponden durante el año en proporción a los días de suspensión.

Cabe señalar, que la norma establecida en el Estatuto del Trabajador, específicamente en su artículo 38, contempla que los días por vacaciones no pueden ser inferiores a 30 días; es decir, 2,5 días al mes en aquellos casos donde un convenio colectivo no establezca algo diferente.

Ahora bien, en el presente supuesto, el empleado se verá afectado en sus vacaciones por el ERTE cuando por ejemplo su inclusión haya sido desde el día 14 de mayo al 14 de junio, se producen 5 días de vacaciones que no serán computables, en consecuencia en el año solo tendrá 25 días naturales de vacaciones a disfrutar.

No obstante, si existen acuerdos previos entre el empleado y el empleador, tal situación puede ser mejorada o modificada.

  • Reducción de Jornada laboral: En este caso particular, los días de descanso no se verán afectados por acogerse al ERTE, con lo cual le corresponderán los mismos días de vacaciones que le hubieren correspondido, aún cuando la jornada laboral de 8 horas se haya reducido a 6.

Sin embargo, el pago correspondiente a su salario si se verá disminuido al igual que el pago que corresponde a sus vacaciones.

A título indicativo, si una persona devenga un salario de 1000 euros brutos al mes, al reducir su jornada laboral en un 50% por tres meses, como consecuencia del ERTE, se tendrá que dividir el salario bruto del mes entre el número total de los meses del año, lo que da como resultado 83, 3 euros.

Del resultado de esa división, se procede a multiplicar por los meses efectivamente trabajados sin reducción de la jornada laboral, lo que da un total de 749, 9 euros por jornada laborable sin reducción.

Ahora bien, los 83, 3 euros de la operación inicial se deben multiplicar por los meses en que la jornada laboral se ha reducido, quedando en un total de 249, 9 euros, que al aplicarse el por 50% menos en virtud de la reducción de la jornada, daría como resultado 124, 95 euros.

Es así, como al sumar la cantidad de 749, 9 euros y 124, 95 euros de las operaciones anteriormente señaladas, se estaría percibiendo un total de 874, 8 euros brutos por concepto del mes de vacaciones; y es de esta manera como el ERTE afecta las vacaciones del empleado en el presente supuesto.

  • Vacaciones y ERTE al mismo tiempo: Es probable que al omento en que se produzca el ERTE, el empleado ya tenga previsto el uso y disfrute de sus vacaciones. En estos casos se debe tener en cuenta que, la regulación no puede ser computada como días de descanso, y en tal sentido, por norma general, el empleador no podría obligar al empleado respetar una programación vacacional acordada con antelación a las medidas adoptadas por el COVID 19.

Ante esta disyuntiva, podrán el empleado y su empleador acordar un nuevo período vacacional o mantener la programación del disfrute de los días de descanso tal y como se tenía previsto, pero dejando de aplicarse el ERTE.

Hay que tener en cuenta, que de llegarse a un acuerdo para disfrutarlas en un nuevo período, las mismas serán más cortas por los motivos ya descritos en el primer supuesto. A todo evento, las fechas a elegir deben ser de consensuadas por el empleado, de no ocurrir así, podrá acceder al sistema de justicia para obtener una decisión final.

En aquellos supuestos donde el ERTE coincida con el disfrute de las vacaciones del empleado, las mismas se interrumpirán pudiendo reanudar su disfrute al finalizar el ERTE o cuando la empresa inicie su actividad.

¿De qué manera el empleador es impactado por el ERTE con respecto a las vacaciones de sus trabajadores?

De acuerdo a los razonamientos anteriores, el impacto que ha producido el COVID19 no solamente ha originado que los empresarios y autónomos se acojan al  ERTE sino que también  la desescalada en las medidas adoptadas por el gobierno español coinciden con las vacaciones de verano.

Por tanto, en el caso de que las vacaciones no pudieran ser disfrutadas durante el año correspondiente por haberse extendido el ERTE, los empleadores tendrán que sacar a sus empleados de forma temporal del expediente para que éstos puedan disfrutar los días de descanso, debiendo cancelar su salario habitual mientras dure el período vacacional.

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