Implicaciones de la reforma del Código Procesal Penal sobre el administrador concursal

La administración concursal, viene inmersa dentro de una serie de responsabilidades sumamente importante a fines de que el concurso cumpla su fin último que es el reflotamiento de la unidad productiva, a tales efectos, la ley concursal le otorga una serie de obligaciones tanto procesales, así como, las propias del deudor y los órganos de su administración, si analizamos el Artículo 33 de la ley Concursal y las Funciones de la administración concursal, analizamos que entre sus funciones destacan:

  • Realizar, hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, los actos de disposición que considere indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso.
  • Realizar los actos de disposición que no sean necesarios para la continuidad de la actividad cuando se presenten ofertas que coincidan sustancialmente con el valor que se les haya dado en el inventario.
  • Solicitar al juez del concurso la revocación del nombramiento del auditor de cuentas
  • Autorizar o confirmar los actos de administración y disposición del órgano de administración.- Cuando se trate d concursos voluntarios-

El administrador de concurso es la persona encargada de reflotar la empresa, que es el interés principal de un concurso de acreedores, así como, satisfacer las obligaciones pendientes, todo ello debe hacerlo de la manera debida o al “due diligence”.

Previo a la reforma del Código Penal de 2015, cuando un administrador de concurso incurría en ciertas conductas las mismas eran tachadas de “negligentes o culposas”, actualmente a raíz de ese viraje,  conductas como prevaricación, cohecho y malversación  son tomadas como delito, exigiéndole el reglamento atender un protocolo de vigilancia y control a fin de evitar que se incurra en hechos punibles.

Desde la reforma del Código Penal, se castiga a la persona Jurídica por delitos económicos lo que hoy día es materia del  compliance penal, similar es el caso el administrador de concurso quien debe actuar de la manera más ética y diligentemente posible a fines de evitar incurrir en algún delito del tipo penal.

¿Qué conductas son consideradas como incursión en delito por parte del administrador?

  • Favorecer de manera desleal los intereses de un deudor por encima de otro.
  • La imprudencia en la toma de decisiones

La incursión por parte del administrador de concurso en alguna de estas conductas punibles puede conllevar a la privación de libertad, es deber del administrador ejercer sus funciones de la manera más ética posible en apego a las leyes, respetando siempre el orden de prelación de los acreedores, evitando conductas que puedan ser percibidas por el juez concursal y los interesados, como conductas dolosas.

El ejercicio de la función de administrador de concurso es una tarea bastante ardua, la ley establece que deben ser personas conocedoras de las leyes y la ética y la materia que rige el derecho mercantil, exigiendo para tales fines que sean abogados con 5 años de experiencia en derecho concursal, un economista, o una auditor de cuentas, quienes también deberán demostrar experiencia mayor a 5 años en el ejercicio pleno de su profesión.

Además, en aras de evitar el conflicto de intereses entre acreedores y miembros de la junta directiva el administrador concursal se obliga a:

  • Extinguir o suspender los contratos del concursado con el personal de alta dirección.
  • Solicitar del juez que el pago de las indemnizaciones derivadas de los contratos de alta dirección, se aplace hasta que sea firme la sentencia de calificación.
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Ventajas de comprar una Unidad productiva en concurso de acreedores

En el concurso de acreedores, una empresa que se ve en incapacidad de cumplir con sus obligaciones solicita ante un juez que declare el concurso de acreedores, para poder salir a reflote, lo que no siempre termina siendo una realidad en la práctica, puesto  que  una de las causas por la cual las empresas entran en incapacidad de pago es porque acuden muy tarde ante el juez a solicitar el acogimiento al proceso y en otro lado porqué se han inobservado el cumplimiento de la diligencia debida –Due diligence

Sin embargo, una vez que se declara el concurso, estas empresas son una muy buena oportunidad para emprendedores que desean invertir para sacarlas a flote, con la ventaja de arrancar en un negocio ya previamente consolidado, con bases creadas, y con  el factor más importante en la formación de negocios: La posibilidad de contar con un “cliente real”, adicionalmente pueden beneficiarse del personal que ya está formado, know how, proveedores, publicidad,  entre otros beneficios.

Pasos a seguir para la compraventa de una UP, en concurso de acreedores:

  • Realizar la diligencia debida o  Due Dilligence / -una auditoría-  a fin de verificar el estado real de la empresa, junto a su sistema de compliance y de esa manera  determinar el valor real de mercado de la empresa, así como de sus activos.
  • Realizar una oferta bien fundamentada,  una de las ventajas de este tipo de empresas es que se pueden adquirir a un precio mucho más bajo que el precio real de mercado, este ofrecimiento siempre ha de ser avalada por el juez.
  • Liquidación anticipada, en este caso es necesario un consenso previo entre el deudor y el comprador.
  • Adjudicación a ofertas durante el proceso concursal

Con la Adjudicación  del juez,  que es equivalente y se equipara  a la escritura notarial de compraventa, se produce la cesión de los activos y pasivos al nuevo propietario.

“El concurso sigue adelante para el deudor que, con el efectivo obtenido en la venta, deberá hacer frente a sus acreedores.” Ley concursal.-

La compraventa puede cerrarse en cualquier fase del proceso concursal. En la fase común, al inicio del procedimiento, es necesaria la autorización del juez para poder abordar una operación de compraventa. En la fase de convenio la empresa puede abordar un proceso de este tipo, mediante lo que se denomina un convenio de asunción, siempre que el adquirente cumpla con los compromisos y plazos de pago acordados con los acreedores. Y en la fase de liquidación, siempre que el Juez esté conforme con el plan de liquidación presentado por la administración concursal.

Existen infinidad de casos de empresarios que han arrancado actividades en empresas concursadas, las cuales se encuentran en situación de reflote, y con una capacidad de gestión y buenas prácticas corporativas han logrado la creación y apalancamiento de empresas sólidas, convirtiéndose incluso en grandes grupos empresariales.

Para que la compra de empresas en concurso resulte satisfactoria y exitosa es necesario contar con asesoría de expertos que puedan realizar el avalúo de la situación real en el mercado de la empresa, gestiones planes de expansión y crecimiento, planes d crecimiento y beneficios para los empleados a  los fines de crear vínculos de sentido corporativo entre el nuevo patrono –nueva administración-  y la masa laboral.

La ley Concursal, ofrece ventajas fiscales al comprador con el fin de fomentar la enajenación de unidades productivas de negocio “UP”. Siendo así que, la responsabilidad por las deudas tributarias derivadas del ejercicio de la actividad de la empresa no se traslada al comprador cuando la adquisición tiene lugar en un procedimiento concursal.

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Mediación concursal y Pago extrajudicial

Con el propósito de fortalecer el aparato económico y la actividad empresarial el legislador sanciono la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, en la cual el legislador plantea la posibilidad de darle trato especial a los emprendedores,  por lo que incluso en la misma ley modifica la ley concursal, introduciendo lo que se denomina “acuerdo extrajudicial de pagos”, el cual va de la mano con la figura de la mediación en el derecho procesal.

En la doctrina jurídica, la mediación es un método alternativo al proceso, cuya finalidad es fungir como una figura extra para la resolución de conflictos, evitando de esa manera las dilaciones procesales y a su vez evitando el desgaste del aparato jurisdiccional.

Cuando colocamos ambas figuras en un mismo escenario, -El concurso de acreedores y la mediación-,  nos encontramos que el acuerdo extrajudicial de pagos no es más, que el reconocimiento que hace el deudor, al juez de que se está perfeccionando un punto medio de acuerdo con su acreedor, a tales efectos en la ley 14/2003  el legislador lo prevé de la siguiente manera:

“El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o -para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta Ley-”

Para ello las partes solicitantes, deberán asistir previamente, bien sea ante el registrador mercantil o un notario para proceder con la “designación del mediador concursal. El funcionario a cargo de realizar la designación deberá emitir un oficio al juez competente de la declaración del concurso que se ha dado apertura a  las negociaciones conducentes para la resolución del conflicto”.

A tales efectos, el secretario judicial, sin más dilación, procederá a dejar constancia de la comunicación presentada por el deudor o, en los supuestos de negociación de un acuerdo extrajudicial de pago, por el notario o por el registrador mercantil.

A los fines de la espera de los resultados de la mediación, el juzgado conducente otorgará al deudor un plazo de tres meses, en los cuales se compromete a comunicarle al juzgado el resultado de sus negociaciones; transcurrido este lapso, podrían presentarse tres supuestos:

1.-  El alcance o no de un acuerdo de refinanciación,

2.- Que se produzca efectivamente acuerdo extrajudicial de pagos;

3.- Las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, y en cuyo caso deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia.

La solicitud se podrá realizar siempre que su pasivo no supere los cinco millones de euros, y lo demuestre aportando el correspondiente balance.

La ley contempla la posibilidad de que también puedan acogerse a este procedimiento “personas jurídicas, sean o no sociedades de capital, además de autónomos, profesionales y todos los que se encuentran dentro de los supuestos de la ley denominados emprendedores.

“El acuerdo deberá ser  informado favorablemente por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio del deudor. Si el acuerdo de refinanciación afectara a varias sociedades del mismo grupo, el informe podrá ser único y elaborado por un solo experto, designado por el registrador del domicilio de la sociedad dominante, si estuviera afectada por el acuerdo o en su defecto por el del domicilio de cualquiera de las sociedades del grupo. “

El informe del experto deberá contener:

  • un juicio técnico sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor,
  • sobre el carácter razonable y realizable del plan en las condiciones definidas en el párrafo primero y
  • sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo.

La norma es muy clara al no permitir acogerse a estos actos a:

  • El emprendedor que haya sido condenado en sentencia firme por delito contra el patrimonio, el orden socioeconómico;
  • El obligado a inscribirse en el Registro Mercantil que no lo haya hecho ,previo a la solicitud del acuerdo;
  • Tampoco lo podrán solicitar quienes, en los últimos tres años, hayan llegado a un acuerdo extrajudicial con sus acreedores, o hayan obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación o hayan sido declaradas en concurso de acreedores.
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Como vender activos de una empresa en concurso de acreedores después del Covid-19

La actual crisis sanitaria a causa de la pandemia de Covid-19 ha causado un revuelo, por el surgimiento de  circunstancias imprevisibles que han puesto de lado los planes y organización de más de uno.

Las empresas y corporativos no escapan de esta situación, se estima que un alto porcentaje de corporativos, requerirá de ayudas de subsistencia e inclusive otras tendrán que irse a declaratoria de concurso y cierre definitivo.

La Administración de Justicia ha sufrido una ralentización significativa como consecuencia de la crisis del COVID-19, por lo que se promulga el Real Decreto-ley 16/2020, cuya finalidad concurre con la necesidad de procurar una… “salida ágil a la acumulación de los procedimientos suspendidos por la declaración del estado de alarma cuando se produzca el levantamiento de la suspensión”.

Se incluyen en este cuerpo legal, medidas que garanticen la distancia social en el desarrollo a las vistas y audiencias públicas y el fomento de la incorporación de  nuevas tecnologías a las actuaciones procesales y de esa manera impidan, en la medida de lo posible, grandes concentraciones en las sedes judiciales.

¿Cómo quedaría entonces, la enajenación de empresas en  procedimiento concursal?

En vista del decreto-ley 16/2020 se deroga el artículo 43 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que establecía: “La suspensión del deber de solicitar el concurso durante la vigencia del estado de alarma y preveía que los jueces no admitirían a trámite solicitudes de concurso necesario hasta transcurridos dos meses desde la finalización de dicho estado”.

Se trata, en definitiva, de evitar que el escenario posterior a la superación de la crisis del COVID-19 nos lleve a declaraciones de concurso o apertura de la fase de liquidación respecto de empresas que podrían ser viables en condiciones generales de mercado (valor en funcionamiento superior al valor de liquidación), con la consiguiente destrucción de tejido productivo y de puestos de trabajo.

A tales efectos la ley prevé lo siguiente en referencia a la enajenación de la masa activa:

  • En los concursos de acreedores que se declaren dentro del año siguiente a la declaración del estado de alarma y en los que se encuentren en tramitación a dicha fecha, la subasta de bienes y derechos de la masa activa deberá ser extrajudicial, incluso aunque el plan de liquidación estableciera otra cosa.
  • Queda sin efecto la enajenación, en cualquier estado del concurso, del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas, que podrá realizarse bien mediante subasta, judicial o extrajudicial, bien mediante cualquier otro modo de realización autorizado por el juez de entre los previstos en la Ley concursal  22/2003.
  • En el supuesto legal que el  juez hubiese otorgado la autorización, en cualquier estado del concurso y se hubiera autorizado la realización directa de los bienes y derechos afectos a privilegio especial o la dación en pago o para pago de dichos bienes, se estará a los términos de la autorización.

Nos merece mucha atención, como se introduce en la regulación legislativa la novísima medida excepcional de –Subasta Extrajudicial-, pues presume un cambio de criterio del legislador respecto las últimas reformas, a saber la Ley 9/2015 de 26 de mayo, en la cual siempre han apostado, por la subasta judicial como fórmula ideal y de mayor transparencia y seguridad para la enajenación de activos en el concurso.

Consecuencia de la posible declaración de bienes irrealizables, lo que presagiamos que sucederá en muchos casos, debemos observar la responsabilidad y destino último de dichos activos, que será el siguiente:

 Se responsabilizará de dichos activos a la figura del liquidador o representante de la sociedad que por estatutos sociales o Ley de Sociedades de Capital tenga declarada dicha obligación.

Cuando hablamos de bienes pertenecientes a concursados personas físicas: se mantiene el mismo supuesto, -en cuanto a la responsabilidad de los bienes-.

Después de todo lo expuesto, es de saber que los Administradores Concursales deberán actuar inmediatamente mediante la comunicación al Juzgado correspondiente del medio alternativo elegido para la enajenación de los bienes y derechos concursales a través de la subasta.

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Nuevas medidas de ayudas para los autónomos

Una de las mayores desventajas que se tiene al ser autónomos son las distintas situaciones que se generan al culminar la actividad laboral, ya que a diferencia de los trabajadores que están adscritos a un régimen general no pueden acogerse a un “paro”. No obstante, cuentan con un sistema de protección conocido también como el paro de autónomos, el cual les permite cierta estabilidad.

Así se ha verificado, de la prestación que en la actualidad perciben los autónomos afectados por las medidas dictadas en el marco del COVID19,  al tener que cerrar sus negocios o incluso dejar de percibir hayan dejado de percibir ingresos igual o superior al 75%.

Tipos de ayudas para autónomos en el COVID19.

Además de la remuneración indicada, otras ayudas para autónomos consideradas por el Gobierno español, en el Decreto Ley dictado para minimizar los efectos negativos de la Pandemia, son:

  • Aplazar impuestos hasta los 6 meses para los pagos de IVA y el del IRPF.
  • Cambio del régimen de tributación estimada a tributación directa, por lo cual podrán realizar el pago de los tributos que corresponden a la cantidad exacta que perciben y no sobre una estimación.
  • Moratoria de pago de la cuota sin intereses para los pagos de Seguridad Social.
  • Aplazamiento para el reembolso en los casos de deudas con la Secretaría General de Industrias, adaptando los tiempos para el pago siempre que se realice de forma voluntaria.
  • Créditos ICO, para aquellos autónomos del sector turístico, que les permitirá  mayor liquidez  para cumplir con las obligaciones económicas.
  • Bono social eléctrico, donde se les otorgará un descuento que puede ser de un 25% o más, si fuere el caso de que el autónomo tenga en su núcleo familiar algún discapacitado, dependiente o si es una familia numerosa.

 En este propósito, analizaremos el alcance que tienen estas medidas dentro de la nueva prórroga otorgada por el Gobierno español, a sabiendas de las dudas y preguntas que muchos autónomos puedan tener con relación a su situación actual.

Nuevas medidas para las ayudas a los autónomos.

En la actualidad, han surgido algunas modificaciones a las ayudas para autónomos luego de la entrada en vigencia del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, mediante el cual se establecen nuevas medidas tras la prórroga de los ERTE y cese de la actividad.

Podríamos resumir a continuación, las ayudas que estarán vigentes desde el 1° de julio y hasta el 30 de septiembre del presente año por cese de actividad:

1.- El pago de las cuotas de autónomos por seguridad social, las cuales estaban exoneradas hasta el 30 de junio, podrán extenderse hasta el mes de julio; y a partir del mes de agosto se pagará el 50% y un 25% en el mes de septiembre.

2.- Podrán acogerse igualmente los autónomos que a partir de la entrada en vigencia del Real Decreto-Ley 24/2020,  tengan un cese de su actividad, siempre que puedan acreditar una caída en la facturación de hasta un 75% durante los meses de Julio a Septiembre del presente año, siempre que cumpla con los requisitos establecidos.  

3.- Los autónomos por temporadas, tendrán acceso a una prestación del 70% calculada sobre la base del RETA, por un período de cuatro meses, cuando la hayan solicitado dentro de los 15 días del mes de julio; fuera de este lapso, el derecho a la prestación nacerá el día siguiente de realizada la solicitud.

Requisitos para los autónomos de temporada para recibir la prestación.

            Los requisitos que deben cumplir los autónomos fijos o discontinuos para el acceso a la prestación son los siguientes:

  • Darse de alta en Seguridad Social, aún cuando no tenga la obligación de cotizar.
  • Estar de alta en el RETA, por cinco meses en el período comprendidos entre marzo y octubre de los años 2018 y 2019.
  • Haber estado sin actividad comercial y sin estar de alta o asimilado, en os meses de marzo-junio 2020.
  • Estar solvente con los pagos a la Seguridad Social, en caso contrario deberá realizar los pagos en un plazo de 30 días.
  • Tener ingresos menores a 23.275 euros durante el año 2020.
  • No haber recibido durante los meses de enero a junio de 2020, alguna prestación por parte del Sistema de seguridad Social, salvo que la misma fuere compatible con la actividad económica del autónomo.

Cumplido con los requisitos, se puede realizar la solicitud de la prestación a partir del 1 de julio y hasta el día 15 por ante la entidad gestora correspondiente.

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