El “levantamiento del velo” societario como impedimento del fraude.

firmaCon los tiempos que corren y observando la fama que tiene España, como un país defraudador, es conveniente tener en cuenta la figura del “levantamiento del velo”. Una de las multitudes definiciones que podríamos dar, es que se trata de un mecanismo propio de la Doctrina Jurisprudencial, donde los jueces, ante la carencia de regulación normativa, y ante el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de las sociedades, pueden sancionar a quienes manejan dichas sociedades. El máximo de dicha práctica jurisprudencial, es juzgar con la realidad y no con la ficción que pretenden las sociedades, averiguar los intereses reales que existen en el interior de las sociedades. De este modo, el principio general de NO exigencia de responsabilidad a las personas físicas que están detrás de la sociedad (consejeros, socios, administradores…) se vería superado. Se trata, en todo caso, de evitar que se utilice la personalidad jurídica societaria como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento.

La nota determinante en muchas ocasiones de la creación de Sociedades es la limitación de la responsabilidad de las personas físicas que las manejan, con la finalidad de no responder con bienes propios de las deudas sociales, de esta forma, el socio solo responde con el capital aportado, siendo el riesgo de perdidas únicamente la inversión realizada.
Estas notas características de separación entre la sociedad y sus socios, han hecho que en ocasiones la personalidad jurídica sea un instrumento atractivo y útil para la comisión de fraudes y abusos a los derechos de terceros, pues en determinados casos los socios que han constituido la sociedad se sirven de la persona jurídica para ocultar su identidad, su patrimonio e incluso su propia responsabilidad abusando de la personalidad jurídica.

Comentado esto, parece evidente que en muchas ocasiones se crean sociedades con objetivos contrarios para los que fueron creadas.

Como hemos dicho antes, no existe una regulación legal del levantamiento del velo, más allá de la que establecen los artículos 6 y 7 del Código Civil, aplicando la vía de la equidad y el acogimiento del principio de buena fe.
Hay que tener en cuenta que el hecho de penetrar en el substratum de una sociedad, a través del levantamiento del velo, no supone desconocer su personalidad jurídica ni declarar su nulidad, pero sin embargo se produjo una problemática con la entrada en vigor de la Constitución cuando el hecho de utilizar esta práctica suponía un choque directamente con la libertad de empresa que se consagraba en el artículo 38 de la CE, lo que motivó que a pesar de no existir un numero clausus para aplicar la doctrina del “levantamiento del velo”, el Tribunal Supremo ha establecido 4 supuestos, que son los más practicados, que son:

• Insuficiencia de capital, casos en los que los socios no dotan a la sociedad de los recursos patrimoniales necesarios para llevar a cabo el objeto social
• Dirección externa, cuando la voluntad de la sociedad depende, por lo general, de otra sociedad que participa mayoritariamente de su capital (sociedad dominante)
• Confusión de patrimonio y esferas, que supone que el patrimonio de los socios no puede distinguirse del de la sociedad
• Abuso de la personalidad jurídica:

o Casos de identidad de personas o esferas, en el ámbito de la sociedad unipersonal
o Control o dirección efectiva externa, grupos de sociedades
o Infracapitalizaciones tanto material al no dotar a la sociedad de los recursos patrimoniales necesarios, tanto nominal cuando dotada de medios financieros para el desarrollo del objeto social pero las necesidades de fondos propios se financian con créditos provenientes de los mismos socios

Habiendo observado los campos de actuación clásicos en el levantamiento del Velo, que no los únicos, dicha práctica no puede tener consecuencias solo en la jurisdicción civil, llegando a producir reacciones en los distintos sectores del ordenamiento jurídico: Administrativo, Penal (STS de 27 de Marzo de 2003 declarando la ilegalidad de los partidos políticos “Herri Batasuna y Batasuna”), Social (creación de empresas sin sustrato real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales para vulnerar los derechos de los trabajadores) y Constitucional.

Conviene decir también que, la utilización de esta técnica, requiere de unos límites para su aplicación, que el Supremo se ha encargado de puntualizarlos. Debe atenerse al caso concreto, constituyendo una regla excepcional (cada vez menos) y utilizarse de forma prudente, por tanto no basta con la existencia de una sociedad de capital ni otros elementos que en principio pudieran ser controvertidos, tiene que apreciarse una intención fraudulenta y abusiva que conlleva la creación de una sociedad mercantil.

En conclusión, el “levantamiento del velo” se dirige a impedir los abusos de derecho que se producen amparadas en el trasfondo de la constitución de Sociedades Mercantiles.

Javier Hernández
jhernandez@perea-abogados.com

“La administración no me paga las facturas” ¿Que puedo hacer?

Nuevos_MinisteriosLa falta o el retraso en el pago de las facturas por parte de las administraciones públicas españolas, está siendo uno de los factores que provoca la insolvencia de muchas empresas prestadoras de servicios o, como mínimo, graves tensiones de tesorería al no poder disponer de unos ingresos por unos servicios que tienen firmados por contrato, que han sido prestados a la administración contratante, que se han facturado en tiempo y plazo, se han presentado al cobro, y que cuando empiezan el sinuoso recorrido que deben seguir en los distintos áreas, departamentos, negociados, etc…, de la administración correspondiente, parece que nunca van a llegar a su fin.

El empresario contratista sufre de manera exagerada la burocracia de nuestra hipertrofiada administración pública, sobre todo en el proceso de gestión de sus facturas para conseguir el pago de las mismas.

Antes de su pago, las facturas deben pasar por diversos estados dentro de la administración pública antes de su pago: el área del servicio para que se contrató, el área de contabilidad, el área de intervención, el área de tesorería,….

Al final de este recorrido, propio de una etapa de montaña de la Vuelta Ciclista a España, en el que el contratista ha dado un sinfín de pedaladas para alcanzar la meta, si hay suerte, y sobre todo fondos, la factura será abonada. Esto puede tardar un mínimo de tres meses.

Mientras tanto el empresario contratista debe pagar puntualmente, y sin exceder el plazo, so pena de recargos e intereses, los seguros sociales, los impuestos estatales, autonómicos y locales, los sueldos de los empleados que prestan el servicio para la administración morosa.

Pero a veces, se produce que pese a esperar, esperar, esperar y esperar, a que la administración pública pague las facturas, esto no se produce.

Ante esta situación el empresario contratista tiene varias opciones, algunas más drásticas que otras, pero hoy vamos a ver una herramienta que puede ser muy eficaz.

El art. 217 de la Ley de Contratos del Sector Público. Texto refundido. R.D.L. 3/2011 de 14 de Noviembre, prevé el procedimiento para la reclamación de las deudas mantenidas por las administraciones públicas con sus contratistas.

En dicho precepto se establece junto con el procedimiento para reclamar, un mecanismo para terminar con la morosidad de las administraciones: la medida cautelar de pago inmediato.

El contratista, al cual se le haya acabado la paciencia y quiera reclamar, tiene al alcance de su mano un instrumento que puede agilizar el cobro de sus facturas.

El contratista podrá interponer recurso contencioso administrativo contra la administración pública deudora, eso sí, después de esperar cuatro meses desde la reclamación administrativa, y solicitar junto con el recurso la medida cautelar de pago inmediato.

Al tratarse de una medida cautelar, el contratista, al menos podrá conseguir que su tramitación sea más “agil” que la tramitación del pleito principal.

Una vez el juzgado haya admitido a trámite el recurso contencioso, y la solicitud de la medida, dará traslado a la administración pública deudora, para que alegue y acredite si concurren las circunstancias para la adopción de la medida y si la cantidad reclamada es exigible o no.

En circunstancias normales, y habiendo seguido el contratista el procedimiento legal para el cobro de sus facturas, la administración pública deudora no tendrá motivos de oposición a la media cautelar, por lo que el contratista conseguirá que el juzgado acuerde la medida cautelar.

Esto sólo es una batalla ganada, porque después quedará lo más importante, cobrar.

Pero el auto que acuerda la medida cautelar, aunque sea recurrido por la administración pública deudora, puede ser ejecutado, y el contratista exigir su cumplimiento, mediante requerimientos, embargos, o incluso la imposición de multas al funcionario o político que no cumple con la obligación impuesta por el juzgado. Pudiendo incluso llegar a producirse la comisión de un delito de prevaricación.

Aunque parezca extraño, existen herramientas en las leyes que permiten a los contratistas conseguir el cobro de sus facturas.

 

El descuelgue de condiciones pactadas en convenio colectivo

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El nuevo art. 82,3 ET mantiene la regla general, según la cual los convenios colectivos estatutarios obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia, pero excepciona dicha obligación, nuevamente en aras a la adaptabilidad de la empresa, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siempre que se alcance acuerdo con los representantes legitimados de los trabajadores (art. 87,1 ET), previo período de consultas en los términos del art. 41,4 ET, en cuyo caso la empresa podrá inaplicar las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa y fuere cual fuere el número de trabajadores implicados, que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.
b) Horario y la distribución del tiempo de trabajo.
c) Régimen de trabajo a turnos.
d) Sistema de remuneración y CUANTÍA SALARIAL.
e) Sistema de trabajo y rendimiento.
f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 de esta Ley.
g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.

1. La nueva regulación de las causas

Las causas, que habilitarán el descuelgue, son iguales a las del despido colectivo (art. 51,1 ET), salvo la reducción de ingresos y ventas, que solo EXIGIRÁ DOS TRIMESTRES CONSECUTIVOS, lo que constituye un fuerte incentivo para la consecución de acuerdos, ya que la negativa sindical a suscribir el acuerdo, cuando concurra causa, cargará de razones a la empresa para desplegar medidas de flexibilidad externa, habiendo desaparecido los criterios finalistas requeridos por los precedentes arts. 41 y 82,3 ET.

Así pues, se entenderá que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas, entendiéndose, en todo caso, que la disminución es persistente si se produce durante dos trimestres consecutivos, habiéndose entendido razonablemente que, si se producen modificaciones por reducción de ingresos o ventas durante dos trimestres consecutivos, no se podrán acumular al trimestre siguiente para extinguir por la misma causa, salvo que se prueba cualificadamente por el empresario la imposibilidad de mantener el empleo, aunque la indemnización no podría calcularse conforme al salario reducido, porque constituiría abuso de derecho.

Se entenderá, por otra parte, que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

En cualquier caso, el empresario deberá informar y razonar suficientemente la concurrencia de la causa en el funcionamiento de la empresa, porque dicha información es el requisito constitutivo para que el período de consultas pueda alcanzar buen fin, lo que no sería posible si el empleador se limita a enunciar la causa.

2. El procedimiento de descuelgue

El requisito constitutivo, para producir el descuelgue, es alcanzar acuerdo con los representantes de los trabajadores que ostenten la legitimación del art. 87,1 ET, salvo en los convenios de grupos de empresas o empresas en red, que corresponderá a los sujetos legitimados conforme al art. 87,2 ET, si bien la representación sindical tendrá prioridad sobre la unitaria, siempre que tenga la mayoría de la misma. En caso de ausencia de representación legal de los trabajadores, éstos pueden optar por atribuir su representación a una comisión de un máximo de 3 miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma. Sus acuerdos requieren el voto favorable de la mayoría de sus miembros. La designación debe realizarse en un plazo de 5 días a contar desde el inicio del período de consultas, sin que la falta pueda suponer su paralización. En ese caso, el empresario puede atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.

Si se alcanza acuerdo se presumirá la concurrencia de las causas y solo podrá impugnarse por fraude de ley, dolo, abuso de derecho y coacción en su conclusión, lo que no significa que no deba concurrir causa, puesto que la concurrencia de causa es el presupuesto de estas modificaciones.

El acuerdo deroga las condiciones modificadas y deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa, ni tampoco aplicarse retroactivamente, así como notificarse a la comisión paritaria del convenio colectivo y a la autoridad laboral, habiéndose entendido que los acuerdos tienen eficacia general y normativa, si bien será requisito constitutivo para la eficacia normativa su inscripción en el Registro de convenios (art. 2,1,h RD 713/2010), así como su publicación en el Boletín correspondiente.
Cuando no se alcance acuerdo, cualquiera de las partes podrá recurrir a la comisión paritaria del convenio, que deberá resolver en el plazo de siete días. Si no se alcanza acuerdo, las partes podrán recurrir a los procedimientos de solución extrajudicial, regulados en los Acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico (art. 82,3 ET) y si opta por el arbitraje el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en período de consultas y podrá impugnarse conforme al procedimiento y en base a los motivos del art. 91 ET.

La novedad más importante, contenida en la nueva regulación del art. 82,3 ET, es precisamente el procedimiento de gestión del desacuerdo, cuando hayan fracasado las herramientas citadas más arriba, en cuyo caso cualquiera de las partes podrá someter la controversia a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, o a los órganos correspondientes de las CCAA, según sea el ámbito del convenio, quien deberá resolver directamente o mediante el nombramiento de un árbitro en el plazo de 25 días, tratándose de una medida de dudosa constitucionalidad, puesto que impone objetivamente un arbitraje obligatorio, cuando no se someta de común acuerdo por ambas partes, estando pendiente, en todo caso, del desarrollo de la CCNCC (DA 5 y 6 RDL 3/2012).

Es falta grave de modificación unilateral de condiciones en los supuestos en que no se haya seguido el procedimiento establecido para el descuelgue de condiciones de trabajo (RDLeg 5/2000 art.7.6 modif L 3/2012 disp.final 6ª.2).

Intervención de Antonio Perea en el programa “Líderes” de Gestiona Radio

El pasado 14 de octubre, Antonio Perea, Director y Fundador de la firma Perea & Asociados Abogados, intervino como contertulio en el programa “Líderes” de Gestiona Radio, hablando sobre emprendimiento.

Antonio Perea intervino como miembro de la Comisión Ejecutiva de AJE Madrid, en compañía de Alicia Alberola de la empresa LEADER MOBILE, asociada de AJE, y de Manuel Gandarias, emprendedor, empresario y creador del Master in Business Entrepreneurship.

Aquí os dejamos el audio del programa:

Gestiona Radio: Líderes (18 a 19h) (14/10/2011)

Gestiona Radio: Líderes (19 a 20h) (14/10/2011)

¡Entregar la casa al banco cancela la hipoteca, …o no!

Audiencia de Navarra

Desde el año 2008, España se ve inmersa en lo que se ha venido conociendo como crisis financiera, situación económica producida por una alta cantidad de impagos de hipotecas, entre otros, que trae consigo una serie de consecuencias, entre las cuales, destaca el hecho de que las viviendas de miles de personas se vean sujetas a procedimientos de ejecución hipotecaria.

Una de las causas de la crisis financiera ha sido la política llevada a cabo por las entidades financieras, basada en préstamos a tipo variable que fluctúan, lo cual, unido al hecho de que unos tipos de interés muy bajos, y unas condiciones muy laxas para la concesión de los préstamos hipotecarios, permitían el acceso al crédito a una gran parte de la población, que luego no ha podido hacer frente a los vencimientos mensuales.

Como consecuencia de dicho impagos, las entidades financieras han ejecutado las hipotecas para cobrarse las cantidades pendientes, y ante la falta de pago han adquirido en subasta los bienes hipotecados.

En un procedimiento de ejecución hipotecaria, y raíz de un recurso de apelación, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra ha dictado un Auto de fecha 17 de Diciembre de 2010, el cual ha originado al actual debate en los medios de comunicación y en ciertos sectores jurídicos sobre el sistema hipotecario español.

El origen de este procedimiento es la demanda de ejecución interpuesta por el Banco Bilbao Vizcaya, frente a dos particulares que concertaron un préstamo con garantía hipotecaria por valor de 71.225,79 euros con esta entidad, y que tras no poder hacer frente a los pagos pactados vieron su vivienda sometida posteriormente a subasta. Esta al haberse declarado desierta, el inmueble fue adjudicado al banco por 42.895 euros.

Al no cubrir la adjudicación del bien el total de la deuda, el Banco solicita que se prosiga la ejecución por la cantidad pendiente, petición que fue denegada por un Juzgado de Primera Instancia de fecha 13 de Noviembre de 2009.

La Audiencia Provincial de Navarra confirma dicho Auto, sentenciando que la ejecución sólo ha de proseguir con respecto a las costas y liquidación de intereses pero no con respecto del principal, por entender que éste ha sido ya cubierto con la entrega del inmueble. De este modo, la Audiencia entiende que la valoración de la finca dada por el Banco en la escritura del préstamo y fijada en 75.900 euros, es suficiente para considerar cubierto el principal de la deuda reclamada que como ya dijimos era de 71.225,79 euros. Con este razonamiento, la Audiencia rechaza la posterior tasación que del inmueble llevó a cabo el Banco, que implicaba una disminución del valor de aquél, y con la que la Entidad justificaba la pérdida de valor la finca en el momento de la adjudicación.

La Audiencia expone como razones por las cuales se opone a dicha tasación, el hecho de que esa disminución del valor real del inmueble “se basa en alegaciones como que la realidad del mercado actual ha dado lugar a que no tuviera la finca el valor que en su momento se le adjudicó como tasación” y que la causa principal de ello es “la mala gestión del sistema financiero del que resultan protagonistas las entidades bancarias”.

Por ello, y con respecto a la alegación presentada por parte del Banco como base a su demanda y relativa a que, la petición de proseguir la ejecución, no constituye abuso de derecho puesto que la finca adjudicada no cubría la totalidad de la deuda, la Audiencia manifiesta que si bien es verdad que no lo constituye, “moralmente es rechazable” puesto que considera que el Banco intenta continuar con la ejecución basándose en un hecho en el que aunque no de manera directa, él mismo ha sido “protagonista”. Añade además, que “resulta especialmente doloroso que la alegación que justifica su pretensión esté basada en unas circunstancias que han suscitado una gran sensibilidad y levantado ampollas”.

El Auto ha tenido gran trascendencia mediática puesto que pone en duda la actual Ley Hipotecaria Española con respecto al contenido de la misma que permite que aquellas personas que aun habiendo perdido su vivienda en subasta tras no haber podido hacer frente a la hipoteca que tenían suscrita con el Banco, hayan de seguir pagando a éste la deuda pendiente. Y esto es así, porque la actual Ley Hipotecaria contempla no sólo la responsabilidad ilimitada del deudor con respecto al pago de la deuda, sino también la imposibilidad de liquidar el crédito mediante la entrega de su vivienda al Banco, siendo en este punto, donde dicho Auto adquiere su mayor relevancia, puesto que por primera vez un Auto en España admite que dicha entrega salde la deuda hipotecaria pendiente con una entidad financiera, y aunque no sienta jurisprudencia, abre un cauce judicial para todos aquellos particulares que se encuentren en situación similar.

Por ello, desde algunos sectores se pide que haya una reforma de la Ley Hipotecaría desde las Cortes Legislativas.

Tal regulación serviría de base para que casos como éste estuviesen amparados por la Ley, y no se dieran situaciones de contradicción de sentencias como recientemente ha ocurrido con respecto al Auto relatado anteriormente.

Y es que, días después de haberse dictado aquél, la propia Audiencia Provincial de Navarra estimó en su Auto de 28 de Enero de 2011 un recurso interpuesto por el mismo Banco Bilbao Vizcaya que revocaba a su vez un Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N º 2 de Estella, en el que al igual que en el relatado en párrafos anteriores, se impedía la continuación del procedimiento de ejecución por las cantidades reclamadas por el Banco por considerar que el mismo había ya logrado la satisfacción de su crédito mediante la cesión del remanente del bien. La Audiencia en este caso se aparta de la línea argumental seguida por el Auto del 17 de Diciembre de 2010, y considera que el beneficio obtenido por el Banco es fruto de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico con el objetivo de la realización de las garantías hipotecarias, por lo que entiende que “no puede estimarse que el acreedor sobrepasa los límites normales del ejercicio del derecho por el hecho de que no renuncie a resarcirse del total de su crédito y al propio tiempo trate de obtener del bien adjudicado ventajas económicas admisibles en el tráfico negocial”. De este modo, la Sala considera que el enriquecimiento injusto apreciado por la Juez no ha lugar en este caso, puesto que éste sólo puede entrar en juego en defecto de previsión normativa, sin que pueda la Juez apreciarlo personalmente en supuestos regulados por las normas. En relación a este punto, la Sala manifiesta lo siguiente: “es obvio y así lo ha reconocido siempre esta Sala que no se enriquece injustamente el que obra de acuerdo con la Ley…”

Del mismo modo estima que la Juez asumió en su Auto funciones reservadas al legislador, puesto que al fundamentar el mismo no acató la normativa española del sistema de garantía hipotecaria establecida tanto en el artículo 1911 el Código Civil, “del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros” como en el artículo 579 de la LEC, “ si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falta y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución”.

¿Qué os parece el debate surgido en torno al sistema hipotecario español y la figura de la dación en pago como modo de satisfacer la deuda?

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