El nuevo art. 82,3 ET mantiene la regla general, según la cual los convenios colectivos estatutarios obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia, pero excepciona dicha obligación, nuevamente en aras a la adaptabilidad de la empresa, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siempre que se alcance acuerdo con los representantes legitimados de los trabajadores (art. 87,1 ET), previo período de consultas en los términos del art. 41,4 ET, en cuyo caso la empresa podrá inaplicar las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa y fuere cual fuere el número de trabajadores implicados, que afecten a las siguientes materias:
a) Jornada de trabajo.
b) Horario y la distribución del tiempo de trabajo.
c) Régimen de trabajo a turnos.
d) Sistema de remuneración y CUANTÍA SALARIAL.
e) Sistema de trabajo y rendimiento.
f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 de esta Ley.
g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.
1. La nueva regulación de las causas
Las causas, que habilitarán el descuelgue, son iguales a las del despido colectivo (art. 51,1 ET), salvo la reducción de ingresos y ventas, que solo EXIGIRÁ DOS TRIMESTRES CONSECUTIVOS, lo que constituye un fuerte incentivo para la consecución de acuerdos, ya que la negativa sindical a suscribir el acuerdo, cuando concurra causa, cargará de razones a la empresa para desplegar medidas de flexibilidad externa, habiendo desaparecido los criterios finalistas requeridos por los precedentes arts. 41 y 82,3 ET.
Así pues, se entenderá que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas, entendiéndose, en todo caso, que la disminución es persistente si se produce durante dos trimestres consecutivos, habiéndose entendido razonablemente que, si se producen modificaciones por reducción de ingresos o ventas durante dos trimestres consecutivos, no se podrán acumular al trimestre siguiente para extinguir por la misma causa, salvo que se prueba cualificadamente por el empresario la imposibilidad de mantener el empleo, aunque la indemnización no podría calcularse conforme al salario reducido, porque constituiría abuso de derecho.
Se entenderá, por otra parte, que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
En cualquier caso, el empresario deberá informar y razonar suficientemente la concurrencia de la causa en el funcionamiento de la empresa, porque dicha información es el requisito constitutivo para que el período de consultas pueda alcanzar buen fin, lo que no sería posible si el empleador se limita a enunciar la causa.
2. El procedimiento de descuelgue
El requisito constitutivo, para producir el descuelgue, es alcanzar acuerdo con los representantes de los trabajadores que ostenten la legitimación del art. 87,1 ET, salvo en los convenios de grupos de empresas o empresas en red, que corresponderá a los sujetos legitimados conforme al art. 87,2 ET, si bien la representación sindical tendrá prioridad sobre la unitaria, siempre que tenga la mayoría de la misma. En caso de ausencia de representación legal de los trabajadores, éstos pueden optar por atribuir su representación a una comisión de un máximo de 3 miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma. Sus acuerdos requieren el voto favorable de la mayoría de sus miembros. La designación debe realizarse en un plazo de 5 días a contar desde el inicio del período de consultas, sin que la falta pueda suponer su paralización. En ese caso, el empresario puede atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.
Si se alcanza acuerdo se presumirá la concurrencia de las causas y solo podrá impugnarse por fraude de ley, dolo, abuso de derecho y coacción en su conclusión, lo que no significa que no deba concurrir causa, puesto que la concurrencia de causa es el presupuesto de estas modificaciones.
El acuerdo deroga las condiciones modificadas y deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa, ni tampoco aplicarse retroactivamente, así como notificarse a la comisión paritaria del convenio colectivo y a la autoridad laboral, habiéndose entendido que los acuerdos tienen eficacia general y normativa, si bien será requisito constitutivo para la eficacia normativa su inscripción en el Registro de convenios (art. 2,1,h RD 713/2010), así como su publicación en el Boletín correspondiente.
Cuando no se alcance acuerdo, cualquiera de las partes podrá recurrir a la comisión paritaria del convenio, que deberá resolver en el plazo de siete días. Si no se alcanza acuerdo, las partes podrán recurrir a los procedimientos de solución extrajudicial, regulados en los Acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico (art. 82,3 ET) y si opta por el arbitraje el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en período de consultas y podrá impugnarse conforme al procedimiento y en base a los motivos del art. 91 ET.
La novedad más importante, contenida en la nueva regulación del art. 82,3 ET, es precisamente el procedimiento de gestión del desacuerdo, cuando hayan fracasado las herramientas citadas más arriba, en cuyo caso cualquiera de las partes podrá someter la controversia a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, o a los órganos correspondientes de las CCAA, según sea el ámbito del convenio, quien deberá resolver directamente o mediante el nombramiento de un árbitro en el plazo de 25 días, tratándose de una medida de dudosa constitucionalidad, puesto que impone objetivamente un arbitraje obligatorio, cuando no se someta de común acuerdo por ambas partes, estando pendiente, en todo caso, del desarrollo de la CCNCC (DA 5 y 6 RDL 3/2012).
Es falta grave de modificación unilateral de condiciones en los supuestos en que no se haya seguido el procedimiento establecido para el descuelgue de condiciones de trabajo (RDLeg 5/2000 art.7.6 modif L 3/2012 disp.final 6ª.2).