Reforma del Código Procesal Penal sobre el administrador concursal

La administración concursal, tiene una serie de responsabilidades a fin de que el concurso cumpla con el reflotamiento de la unidad productiva.

Funciones del Administrador Concursal:

  • Realizar, hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, los actos de disposición para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso.
  • Efectuar los actos de disposición que no sean necesarios para la continuidad de la actividad.
  • Solicitar al juez del concurso la revocación del nombramiento del auditor de cuentas
  • Autorizar o confirmar los actos de administración y disposición del órgano de administración.

Pero, ¿quién es el administrador del concurso?

El administrador de concurso es la persona encargada de reflotar la empresa, así como, satisfacer las obligaciones pendientes.

Previo a la reforma del Código Penal de 2015, cuando un administrador de concurso incurría en ciertas conductas las mismas eran tachadas de “negligentes o culposas”.

Desde la reforma del Código Penal, se castiga a la persona jurídica por delitos económicos lo que hoy día es materia de compliance penal.

¿Qué conductas son consideradas como incursión en delito por parte del administrador?

  • Favorecer de manera desleal los intereses de un deudor por encima de otro.
  • La imprudencia en la toma de decisiones

La incursión en alguna de estas conductas punibles puede conllevar a la privación de libertad.

Es deber del administrador ejercer sus funciones de la manera más ética posible, respetando el orden de prelación de los acreedores.

El ejercicio de la función de administrador de concurso es una tarea bastante ardua.

La ley establece que deben ser personas conocedoras de las leyes exigiendo que sean:

  • Abogados con 5 años de experiencia en derecho concursal
  • Economistas, con 5 años de experiencia.
  • Auditores de cuentas, con 5 años de experiencia.

Además, en aras de evitar el conflicto de intereses entre acreedores y miembros de la junta directiva el administrador concursal se obliga a:

  • Extinguir o suspender los contratos del concursado con el personal de alta dirección.
  • Solicitar que el pago de las indemnizaciones derivadas de los contratos de alta dirección, se aplace hasta que sea firme la sentencia.

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Ventajas de comprar una Unidad productiva en concurso de acreedores

En el concurso de acreedores, una empresa que se ve en incapacidad de cumplir con sus obligaciones solicita el concurso.

Normalmente, las empresas entran en incapacidad de pago es porque acuden muy tarde ante el juez.

Una vez que se declara el concurso, estas empresas son una buena oportunidad para emprendedores que desean invertir en ellas.

Pasos a seguir para la compraventa de una UP, en concurso de acreedores:

  • Realizar una auditoria para verificar el estado real de la empresa.
  • Enviar una oferta bien fundamentada.
  • Liquidación anticipada, en este caso es necesario un consenso previo entre el deudor y el comprador.
  • Adjudicación a ofertas durante el proceso concursal

Con la Adjudicación del juez, que es equivalente y se equipara  a la escritura notarial de compraventa, se produce la cesión de los activos y pasivos al nuevo propietario.

La compraventa puede cerrarse en cualquier fase del proceso concursal.

Al inicio del procedimiento, es necesaria la autorización del juez para poder abordar una operación de compraventa.

En la fase de convenio, la empresa puede abordar un convenio de asunción, siempre que se cumplan con los compromisos y plazos de pago.

Y en la fase de liquidación, siempre que el Juez esté conforme con el plan de liquidación presentado.

Existen infinidad de casos de empresarios que han arrancado actividades en empresas concursadas y han logrado la creación y apalancamiento de empresas sólidas.

Para que la compra de empresas en concurso resulte satisfactoria y exitosa es necesario contar con asesoría de expertos que puedan realizar el avalúo de la situación real en el mercado de la empresa, gestiones planes de expansión y crecimiento, planes de crecimiento y beneficios para los empleados a  los fines de crear vínculos de sentido corporativo entre el nuevo patrono –nueva administración-  y la masa laboral.

La ley Concursal, ofrece ventajas fiscales al comprador con el fin de fomentar la enajenación de unidades productivas de negocio “UP”.

La responsabilidad por las deudas tributarias derivadas de la empresa no se trasladan al comprador cuando tiene lugar un concurso.

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Mediación concursal y Pago extrajudicial

El legislador plantea la posibilidad de darle trato especial a los emprendedores, introduciendo el “acuerdo extrajudicial de pagos”.

La mediación es un método alternativo al proceso, cuya finalidad es fungir como una figura extra para la resolución de conflictos, evitando la vía judicial.

Cuando colocamos ambas figuras en un mismo escenario,  nos encontramos que el acuerdo extrajudicial de pagos no es más, que el reconocimiento que hace el deudor, al juez de que se está perfeccionando un punto medio de acuerdo con su acreedor.

Para ello las partes solicitantes, deberán asistir previamente, bien sea ante el registrador mercantil o un notario para proceder con la designación del mediador concursal.

El funcionario a cargo de realizar la designación deberá emitir un oficio al juez competente de la declaración del concurso.

A tales efectos, el secretario judicial procederá a dejar constancia de la comunicación presentada por el deudor, por el notario o por el registrador mercantil.

El juzgado otorgará al deudor un plazo de tres meses, en los cuales se compromete a comunicarle al juzgado el resultado de sus negociaciones.

Podrían presentarse tres supuestos:

1.-  El alcance o no de un acuerdo de refinanciación,

2.- Que se produzca efectivamente acuerdo extrajudicial de pagos;

3.- Las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, y en cuyo caso deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente.

La solicitud se podrá realizar siempre que su pasivo no supere los cinco millones de euros, y lo demuestre aportando el correspondiente balance.

La ley contempla la posibilidad de que también puedan acogerse a este procedimiento “personas jurídicas, sean o no sociedades de capital, además de autónomos.

“El acuerdo deberá ser  informado favorablemente por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio del deudor. Si el acuerdo de refinanciación afectara a varias sociedades del mismo grupo, el informe podrá ser único y elaborado por un solo experto, designado por el registrador del domicilio de la sociedad dominante, si estuviera afectada por el acuerdo o en su defecto por el del domicilio de cualquiera de las sociedades del grupo. “

El informe del experto deberá contener:

  • un juicio técnico sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor,
  • sobre el carácter razonable y realizable del plan en las condiciones definidas en el párrafo primero y
  • sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo.

La norma es muy clara al no permitir acogerse a estos actos a:

  • El emprendedor que haya sido condenado en sentencia firme por delito contra el patrimonio, el orden socioeconómico;
  • El obligado a inscribirse en el Registro Mercantil que no lo haya hecho ,previo a la solicitud del acuerdo;
  • Tampoco lo podrán solicitar quienes, en los últimos tres años, hayan llegado a un acuerdo extrajudicial con sus acreedores, o hayan obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación o hayan sido declaradas en concurso de acreedores.

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Como vender activos de una empresa en concurso de acreedores después del Covid-19

La actual crisis sanitaria a causa de la pandemia de Covid-19 ha causado un revuelo, por el surgimiento de  circunstancias imprevisibles que han puesto de lado los planes y organización de más de uno.

Las empresas y corporativos no escapan de esta situación, se estima que un alto porcentaje de corporativos, requerirá de ayudas de subsistencia e inclusive otras tendrán que irse a declaratoria de concurso y cierre definitivo.

La Administración de Justicia ha sufrido una ralentización significativa como consecuencia de la crisis del COVID-19, por lo que se promulga el Real Decreto-ley 16/2020, cuya finalidad concurre con la necesidad de procurar una… “salida ágil a la acumulación de los procedimientos suspendidos por la declaración del estado de alarma cuando se produzca el levantamiento de la suspensión”.

Se incluyen en este cuerpo legal, medidas que garanticen la distancia social en el desarrollo a las vistas y audiencias públicas y el fomento de la incorporación de  nuevas tecnologías a las actuaciones procesales y de esa manera impidan, en la medida de lo posible, grandes concentraciones en las sedes judiciales.

¿Cómo quedaría entonces, la enajenación de empresas en  procedimiento concursal?

En vista del decreto-ley 16/2020 se deroga el artículo 43 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que establecía: “La suspensión del deber de solicitar el concurso durante la vigencia del estado de alarma y preveía que los jueces no admitirían a trámite solicitudes de concurso necesario hasta transcurridos dos meses desde la finalización de dicho estado”.

Se trata, en definitiva, de evitar que el escenario posterior a la superación de la crisis del COVID-19 nos lleve a declaraciones de concurso o apertura de la fase de liquidación respecto de empresas que podrían ser viables en condiciones generales de mercado (valor en funcionamiento superior al valor de liquidación), con la consiguiente destrucción de tejido productivo y de puestos de trabajo.

A tales efectos la ley prevé lo siguiente en referencia a la enajenación de la masa activa:

  • En los concursos de acreedores que se declaren dentro del año siguiente a la declaración del estado de alarma y en los que se encuentren en tramitación a dicha fecha, la subasta de bienes y derechos de la masa activa deberá ser extrajudicial, incluso aunque el plan de liquidación estableciera otra cosa.
  • Queda sin efecto la enajenación, en cualquier estado del concurso, del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas, que podrá realizarse bien mediante subasta, judicial o extrajudicial, bien mediante cualquier otro modo de realización autorizado por el juez de entre los previstos en la Ley concursal  22/2003.
  • En el supuesto legal que el  juez hubiese otorgado la autorización, en cualquier estado del concurso y se hubiera autorizado la realización directa de los bienes y derechos afectos a privilegio especial o la dación en pago o para pago de dichos bienes, se estará a los términos de la autorización.

Nos merece mucha atención, como se introduce en la regulación legislativa la novísima medida excepcional de –Subasta Extrajudicial-, pues presume un cambio de criterio del legislador respecto las últimas reformas, a saber la Ley 9/2015 de 26 de mayo, en la cual siempre han apostado, por la subasta judicial como fórmula ideal y de mayor transparencia y seguridad para la enajenación de activos en el concurso.

Consecuencia de la posible declaración de bienes irrealizables, lo que presagiamos que sucederá en muchos casos, debemos observar la responsabilidad y destino último de dichos activos, que será el siguiente:

 Se responsabilizará de dichos activos a la figura del liquidador o representante de la sociedad que por estatutos sociales o Ley de Sociedades de Capital tenga declarada dicha obligación.

Cuando hablamos de bienes pertenecientes a concursados personas físicas: se mantiene el mismo supuesto, -en cuanto a la responsabilidad de los bienes-.

Después de todo lo expuesto, es de saber que los Administradores Concursales deberán actuar inmediatamente mediante la comunicación al Juzgado correspondiente del medio alternativo elegido para la enajenación de los bienes y derechos concursales a través de la subasta.

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