“COMO COMBATIR LA MOROSIDAD EMPRESARIAL”

Desayunos Profesionales.

Ya tenemos aquí una nueva edición de nuestros Desayunos Profesionales, que se celebrará el día 30 de mayo de 2013, en el que trataremos un asunto de preocupación en épocas de crisis e incertidumbre.

Esta vez el tema del Desayuno es el siguiente:

“COMO COMBATIR LA MOROSIDAD EMPRESARIAL”

HABLAREMOS SOBRE:

  • Claves para prevenir y reducir la morosidad
  • Analizaremos la Ley contra la morosidad en operaciones comerciales
  • Fiscalidad de clientes morosos
  • Indicadores de futuras insolvencias
  • Políticas de riesgos
  • Formas de reclamación y acciones judiciales

Ademas de otras propuestas de los asistentes al desayuno.

Dirigido a: Empresarios y Emprendedores, Directores Generales, Directores Financieros. Directivos de empresas con altas tasas de morosidad.

Lugar: Perea Abogados.

Paseo de la Castellana, 127 – 1º A, Madrid

Fecha y Hora: Miércoles, 30 de mayo de 2013 de 10 a 11,30 horas

Moderador del Desayuno: Antonio Perea, Abogado.

Inscripciones: Gratuita

Rogamos soliciten su asistencia en el teléfono 91 574 81 39 o enviando un email a madrid@perea-abogados.com

Debido al aforo limitado les confirmaremos su plaza.

Transportes:

Parking Público: Plaza de Cuzco.
Metro: Cuzco (Línea 10)
Autobuses: 147 y  27
Tren de cercanías: Nuevos Ministerios

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El “levantamiento del velo” societario como impedimento del fraude.

firmaCon los tiempos que corren y observando la fama que tiene España, como un país defraudador, es conveniente tener en cuenta la figura del “levantamiento del velo”. Una de las multitudes definiciones que podríamos dar, es que se trata de un mecanismo propio de la Doctrina Jurisprudencial, donde los jueces, ante la carencia de regulación normativa, y ante el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de las sociedades, pueden sancionar a quienes manejan dichas sociedades. El máximo de dicha práctica jurisprudencial, es juzgar con la realidad y no con la ficción que pretenden las sociedades, averiguar los intereses reales que existen en el interior de las sociedades. De este modo, el principio general de NO exigencia de responsabilidad a las personas físicas que están detrás de la sociedad (consejeros, socios, administradores…) se vería superado. Se trata, en todo caso, de evitar que se utilice la personalidad jurídica societaria como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento.

La nota determinante en muchas ocasiones de la creación de Sociedades es la limitación de la responsabilidad de las personas físicas que las manejan, con la finalidad de no responder con bienes propios de las deudas sociales, de esta forma, el socio solo responde con el capital aportado, siendo el riesgo de perdidas únicamente la inversión realizada.
Estas notas características de separación entre la sociedad y sus socios, han hecho que en ocasiones la personalidad jurídica sea un instrumento atractivo y útil para la comisión de fraudes y abusos a los derechos de terceros, pues en determinados casos los socios que han constituido la sociedad se sirven de la persona jurídica para ocultar su identidad, su patrimonio e incluso su propia responsabilidad abusando de la personalidad jurídica.

Comentado esto, parece evidente que en muchas ocasiones se crean sociedades con objetivos contrarios para los que fueron creadas.

Como hemos dicho antes, no existe una regulación legal del levantamiento del velo, más allá de la que establecen los artículos 6 y 7 del Código Civil, aplicando la vía de la equidad y el acogimiento del principio de buena fe.
Hay que tener en cuenta que el hecho de penetrar en el substratum de una sociedad, a través del levantamiento del velo, no supone desconocer su personalidad jurídica ni declarar su nulidad, pero sin embargo se produjo una problemática con la entrada en vigor de la Constitución cuando el hecho de utilizar esta práctica suponía un choque directamente con la libertad de empresa que se consagraba en el artículo 38 de la CE, lo que motivó que a pesar de no existir un numero clausus para aplicar la doctrina del “levantamiento del velo”, el Tribunal Supremo ha establecido 4 supuestos, que son los más practicados, que son:

• Insuficiencia de capital, casos en los que los socios no dotan a la sociedad de los recursos patrimoniales necesarios para llevar a cabo el objeto social
• Dirección externa, cuando la voluntad de la sociedad depende, por lo general, de otra sociedad que participa mayoritariamente de su capital (sociedad dominante)
• Confusión de patrimonio y esferas, que supone que el patrimonio de los socios no puede distinguirse del de la sociedad
• Abuso de la personalidad jurídica:

o Casos de identidad de personas o esferas, en el ámbito de la sociedad unipersonal
o Control o dirección efectiva externa, grupos de sociedades
o Infracapitalizaciones tanto material al no dotar a la sociedad de los recursos patrimoniales necesarios, tanto nominal cuando dotada de medios financieros para el desarrollo del objeto social pero las necesidades de fondos propios se financian con créditos provenientes de los mismos socios

Habiendo observado los campos de actuación clásicos en el levantamiento del Velo, que no los únicos, dicha práctica no puede tener consecuencias solo en la jurisdicción civil, llegando a producir reacciones en los distintos sectores del ordenamiento jurídico: Administrativo, Penal (STS de 27 de Marzo de 2003 declarando la ilegalidad de los partidos políticos “Herri Batasuna y Batasuna”), Social (creación de empresas sin sustrato real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales para vulnerar los derechos de los trabajadores) y Constitucional.

Conviene decir también que, la utilización de esta técnica, requiere de unos límites para su aplicación, que el Supremo se ha encargado de puntualizarlos. Debe atenerse al caso concreto, constituyendo una regla excepcional (cada vez menos) y utilizarse de forma prudente, por tanto no basta con la existencia de una sociedad de capital ni otros elementos que en principio pudieran ser controvertidos, tiene que apreciarse una intención fraudulenta y abusiva que conlleva la creación de una sociedad mercantil.

En conclusión, el “levantamiento del velo” se dirige a impedir los abusos de derecho que se producen amparadas en el trasfondo de la constitución de Sociedades Mercantiles.

Javier Hernández
jhernandez@perea-abogados.com

“La administración no me paga las facturas” ¿Que puedo hacer?

Nuevos_MinisteriosLa falta o el retraso en el pago de las facturas por parte de las administraciones públicas españolas, está siendo uno de los factores que provoca la insolvencia de muchas empresas prestadoras de servicios o, como mínimo, graves tensiones de tesorería al no poder disponer de unos ingresos por unos servicios que tienen firmados por contrato, que han sido prestados a la administración contratante, que se han facturado en tiempo y plazo, se han presentado al cobro, y que cuando empiezan el sinuoso recorrido que deben seguir en los distintos áreas, departamentos, negociados, etc…, de la administración correspondiente, parece que nunca van a llegar a su fin.

El empresario contratista sufre de manera exagerada la burocracia de nuestra hipertrofiada administración pública, sobre todo en el proceso de gestión de sus facturas para conseguir el pago de las mismas.

Antes de su pago, las facturas deben pasar por diversos estados dentro de la administración pública antes de su pago: el área del servicio para que se contrató, el área de contabilidad, el área de intervención, el área de tesorería,….

Al final de este recorrido, propio de una etapa de montaña de la Vuelta Ciclista a España, en el que el contratista ha dado un sinfín de pedaladas para alcanzar la meta, si hay suerte, y sobre todo fondos, la factura será abonada. Esto puede tardar un mínimo de tres meses.

Mientras tanto el empresario contratista debe pagar puntualmente, y sin exceder el plazo, so pena de recargos e intereses, los seguros sociales, los impuestos estatales, autonómicos y locales, los sueldos de los empleados que prestan el servicio para la administración morosa.

Pero a veces, se produce que pese a esperar, esperar, esperar y esperar, a que la administración pública pague las facturas, esto no se produce.

Ante esta situación el empresario contratista tiene varias opciones, algunas más drásticas que otras, pero hoy vamos a ver una herramienta que puede ser muy eficaz.

El art. 217 de la Ley de Contratos del Sector Público. Texto refundido. R.D.L. 3/2011 de 14 de Noviembre, prevé el procedimiento para la reclamación de las deudas mantenidas por las administraciones públicas con sus contratistas.

En dicho precepto se establece junto con el procedimiento para reclamar, un mecanismo para terminar con la morosidad de las administraciones: la medida cautelar de pago inmediato.

El contratista, al cual se le haya acabado la paciencia y quiera reclamar, tiene al alcance de su mano un instrumento que puede agilizar el cobro de sus facturas.

El contratista podrá interponer recurso contencioso administrativo contra la administración pública deudora, eso sí, después de esperar cuatro meses desde la reclamación administrativa, y solicitar junto con el recurso la medida cautelar de pago inmediato.

Al tratarse de una medida cautelar, el contratista, al menos podrá conseguir que su tramitación sea más “agil” que la tramitación del pleito principal.

Una vez el juzgado haya admitido a trámite el recurso contencioso, y la solicitud de la medida, dará traslado a la administración pública deudora, para que alegue y acredite si concurren las circunstancias para la adopción de la medida y si la cantidad reclamada es exigible o no.

En circunstancias normales, y habiendo seguido el contratista el procedimiento legal para el cobro de sus facturas, la administración pública deudora no tendrá motivos de oposición a la media cautelar, por lo que el contratista conseguirá que el juzgado acuerde la medida cautelar.

Esto sólo es una batalla ganada, porque después quedará lo más importante, cobrar.

Pero el auto que acuerda la medida cautelar, aunque sea recurrido por la administración pública deudora, puede ser ejecutado, y el contratista exigir su cumplimiento, mediante requerimientos, embargos, o incluso la imposición de multas al funcionario o político que no cumple con la obligación impuesta por el juzgado. Pudiendo incluso llegar a producirse la comisión de un delito de prevaricación.

Aunque parezca extraño, existen herramientas en las leyes que permiten a los contratistas conseguir el cobro de sus facturas.

 

El descuelgue de condiciones pactadas en convenio colectivo

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El nuevo art. 82,3 ET mantiene la regla general, según la cual los convenios colectivos estatutarios obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia, pero excepciona dicha obligación, nuevamente en aras a la adaptabilidad de la empresa, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siempre que se alcance acuerdo con los representantes legitimados de los trabajadores (art. 87,1 ET), previo período de consultas en los términos del art. 41,4 ET, en cuyo caso la empresa podrá inaplicar las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa y fuere cual fuere el número de trabajadores implicados, que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.
b) Horario y la distribución del tiempo de trabajo.
c) Régimen de trabajo a turnos.
d) Sistema de remuneración y CUANTÍA SALARIAL.
e) Sistema de trabajo y rendimiento.
f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 de esta Ley.
g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.

1. La nueva regulación de las causas

Las causas, que habilitarán el descuelgue, son iguales a las del despido colectivo (art. 51,1 ET), salvo la reducción de ingresos y ventas, que solo EXIGIRÁ DOS TRIMESTRES CONSECUTIVOS, lo que constituye un fuerte incentivo para la consecución de acuerdos, ya que la negativa sindical a suscribir el acuerdo, cuando concurra causa, cargará de razones a la empresa para desplegar medidas de flexibilidad externa, habiendo desaparecido los criterios finalistas requeridos por los precedentes arts. 41 y 82,3 ET.

Así pues, se entenderá que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas, entendiéndose, en todo caso, que la disminución es persistente si se produce durante dos trimestres consecutivos, habiéndose entendido razonablemente que, si se producen modificaciones por reducción de ingresos o ventas durante dos trimestres consecutivos, no se podrán acumular al trimestre siguiente para extinguir por la misma causa, salvo que se prueba cualificadamente por el empresario la imposibilidad de mantener el empleo, aunque la indemnización no podría calcularse conforme al salario reducido, porque constituiría abuso de derecho.

Se entenderá, por otra parte, que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

En cualquier caso, el empresario deberá informar y razonar suficientemente la concurrencia de la causa en el funcionamiento de la empresa, porque dicha información es el requisito constitutivo para que el período de consultas pueda alcanzar buen fin, lo que no sería posible si el empleador se limita a enunciar la causa.

2. El procedimiento de descuelgue

El requisito constitutivo, para producir el descuelgue, es alcanzar acuerdo con los representantes de los trabajadores que ostenten la legitimación del art. 87,1 ET, salvo en los convenios de grupos de empresas o empresas en red, que corresponderá a los sujetos legitimados conforme al art. 87,2 ET, si bien la representación sindical tendrá prioridad sobre la unitaria, siempre que tenga la mayoría de la misma. En caso de ausencia de representación legal de los trabajadores, éstos pueden optar por atribuir su representación a una comisión de un máximo de 3 miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma. Sus acuerdos requieren el voto favorable de la mayoría de sus miembros. La designación debe realizarse en un plazo de 5 días a contar desde el inicio del período de consultas, sin que la falta pueda suponer su paralización. En ese caso, el empresario puede atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.

Si se alcanza acuerdo se presumirá la concurrencia de las causas y solo podrá impugnarse por fraude de ley, dolo, abuso de derecho y coacción en su conclusión, lo que no significa que no deba concurrir causa, puesto que la concurrencia de causa es el presupuesto de estas modificaciones.

El acuerdo deroga las condiciones modificadas y deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa, ni tampoco aplicarse retroactivamente, así como notificarse a la comisión paritaria del convenio colectivo y a la autoridad laboral, habiéndose entendido que los acuerdos tienen eficacia general y normativa, si bien será requisito constitutivo para la eficacia normativa su inscripción en el Registro de convenios (art. 2,1,h RD 713/2010), así como su publicación en el Boletín correspondiente.
Cuando no se alcance acuerdo, cualquiera de las partes podrá recurrir a la comisión paritaria del convenio, que deberá resolver en el plazo de siete días. Si no se alcanza acuerdo, las partes podrán recurrir a los procedimientos de solución extrajudicial, regulados en los Acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico (art. 82,3 ET) y si opta por el arbitraje el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en período de consultas y podrá impugnarse conforme al procedimiento y en base a los motivos del art. 91 ET.

La novedad más importante, contenida en la nueva regulación del art. 82,3 ET, es precisamente el procedimiento de gestión del desacuerdo, cuando hayan fracasado las herramientas citadas más arriba, en cuyo caso cualquiera de las partes podrá someter la controversia a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, o a los órganos correspondientes de las CCAA, según sea el ámbito del convenio, quien deberá resolver directamente o mediante el nombramiento de un árbitro en el plazo de 25 días, tratándose de una medida de dudosa constitucionalidad, puesto que impone objetivamente un arbitraje obligatorio, cuando no se someta de común acuerdo por ambas partes, estando pendiente, en todo caso, del desarrollo de la CCNCC (DA 5 y 6 RDL 3/2012).

Es falta grave de modificación unilateral de condiciones en los supuestos en que no se haya seguido el procedimiento establecido para el descuelgue de condiciones de trabajo (RDLeg 5/2000 art.7.6 modif L 3/2012 disp.final 6ª.2).

Intervención de Antonio Perea en el programa “Líderes” de Gestiona Radio

El pasado 14 de octubre, Antonio Perea, Director y Fundador de la firma Perea & Asociados Abogados, intervino como contertulio en el programa “Líderes” de Gestiona Radio, hablando sobre emprendimiento.

Antonio Perea intervino como miembro de la Comisión Ejecutiva de AJE Madrid, en compañía de Alicia Alberola de la empresa LEADER MOBILE, asociada de AJE, y de Manuel Gandarias, emprendedor, empresario y creador del Master in Business Entrepreneurship.

Aquí os dejamos el audio del programa:

Gestiona Radio: Líderes (18 a 19h) (14/10/2011)

Gestiona Radio: Líderes (19 a 20h) (14/10/2011)

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